Normativa a tutela della parità di trattamento e contro la discriminazione

Si ritiene utile segnalare che nel 2003 e nel 2006 sono entrati in vigore due provvedimenti legislativi che hanno dettato norme a tutela di situazioni di svantaggio.

Si tratta, in particolare del Decreto legislativo 9 luglio 2003 n. 216 "Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione condizioni di lavoro" (pubblicato sulla G.U. 13 agosto 2003 n. 18 e della Legge n. 67 del 1 marzo 2006 "Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazione" (pubblicata sulla G.U. n. 54 del 6 marzo 2006).

Questi interventi legislativi saranno esaminati uno dopo l’altro: il loro accostamento è stato dettato dalle numerose analogie che essi presentano soprattutto nella parte relativa ai mezzi giurisdizionali a tutela delle persone vittime di discriminazione.

Il "principio – cardine" che la normativa intende attuare è costituito dal principio di uguaglianza (sancito dalla Costituzione italiana all’art 3 quale principio fondamentale della Repubblica) che è inteso soprattutto sotto il profilo di uguaglianza sostanziale (art. 3 comma 2).

Decreto legislativo 9 luglio 2003 n. 216 "Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro" (pubblicato sulla G.U. 13 agosto 2003 n. 18.

Il diritto di uguaglianza costituisce un diritto universale sancito dai "Patti delle Nazioni Unite" relativi ai diritti civili e politici e ai diritti economici, sociali e culturali, dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

L'art 13 del Trattato della Comunità europea prevede che, su proposta della Commissione, previa consultazione del Parlamento europeo, il Consiglio possa prendere all'unanimità, i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione, le convinzioni personali, gli handicap, le tendenze sessuali.

Il Consiglio della Comunità europea mediante la Direttiva 2000/78/CE del 27 novembre 2000 ha previsto un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro contro le discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio di parità di trattamento (art. 1 Direttiva).

Il nostro legislatore ha dato attuazione a questa direttiva mediate il Decreto legislativo 9 luglio 2003 n. 216 che ha dettato disposizioni che vietano di discriminare al momento dell'assunzione e durante la vigenza del contratto di lavoro (sia nel settore pubblico sia in quello privato) in base a diverse condizioni (religione professata, convinzioni personali, età, orientamento sessuale) tra le quali la presenza di un handicap.

Il Decreto Legislativo 216/2003 reca disposizioni inerenti la parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalle condizioni sopramenzionate per quanto riguarda l'occupazione e le condizioni di lavoro e dispone "le misure necessarie affinché tali fattori non siano causa di discriminazione…" (art 1).

Nozione di discriminazione (art. 2)

Il legislatore ha adottato una nozione ampia di discriminazione  ed ha fatto riferimento alla:

• discriminazione diretta: che si verifica "quando una persona è trattata meno favorevolmente di quando sia, sia stata o sarebbe trattata un’ altra in una situazione analoga" (art. 2 comma 1, lettera a).
• discriminazione indiretta che si determina "quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere queste persone in una situazione di particolare svantaggio rispetto alle altre" (art. 2 comma 1, lettera a).

Sono, inoltre, considerate come discriminazioni:

• le molestie ovvero quei comportamenti indesiderati aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di un persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo (art. 2 comma 3).

Ambito di applicazione (art. 3)

Il decreto legislativo 216/2003 stabilisce che l'applicazione del principio di parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro si riferisce, in particolare, alle seguenti aree:

• accesso all'occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione (art. 3 comma 1 lett. a);
• occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni di licenziamento (art. 3 comma 1 lett. b);
• accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini professionali (art. 3 comma 1 lett. c);
• affiliazioni e attività nell’ambito di organizzazioni di lavoratori, di datori di lavoro o di altre organizzazioni professionali (art. 3 comma 1 lett. d).

Sono fatte salve le disposizioni vigenti in materia di:

• condizioni di ingresso, soggiorno ed accesso all’occupazione, all'assistenza e alla previdenza dei cittadini dei Paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato (art. 3 comma 2 lett. a);
• sicurezza e protezione sociale (art. 3 comma 2 lett. b);
• sicurezza pubblica, tutela dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati e tutela della salute (art. 3 comma 2 lett. c);
• stato civile e prestazioni che ne derivano (art. 3 comma 2 lett. d);
• Forze armate, limitatamente ai fattori di età e di handicap (art. 3 comma 2 lett. e).

L'art. 3 comma 3 del D. Lgs. 216/2003 afferma che al principio di non discriminazione possa essere fatta eccezione.

In particolare esso prevede che "Nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, nell'ambito del rapporto di lavoro o dell'esercizio dell'attività d'impresa, non costituiscono atti di discriminazione, ai sensi dell'articolo 2, quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età o all'orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima. Parimenti, non costituisce atto di discriminazione la valutazione delle caratteristiche suddette ove esse assumano rilevanza ai fini dell'idoneità allo svolgimento delle funzioni che le forze armate e i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso possono essere chiamati ad esercitare".

In diversi commenti al decreto si evidenzia che attraverso questa norma il legislatore italiano ha introdotto eccezioni al divieto di discriminazione che non trovano supporto nella direttiva comunitaria di riferimento.

La direttiva comunitaria 2000/78/CE (Quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro), infatti, ha previsto che gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica connessa ad una delle condizioni indicate "non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato" (art. 4 comma 1).

La direttiva comunitaria, inoltre, nel paragrafo 23 della premessa ha affermato che in casi strettamente limitati, "una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata alla religione o alle convinzioni personali, ad un handicap, all'età o alle tendenze sessuali costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, a condizione che la finalità sia legittima e il requisito sia proporzionato". Tali casi devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione.

Dalle disposizioni europee si trae che:

• E' compito del legislatore e non del datore di lavoro (come invece sembra indicare il Decreto legislativo 216/03) determinare i casi particolari (principio di tipicità della legge) nei quali è possibile fare eccezione al divieto di discriminare;
• La determinazione delle ipotesi in cui è ammessa l'eccezione deve avere una connotazione oggettiva che non lascia nessun margine di discrezionalità al datore di lavoro in merito all’idoneità del lavoratore ad esser assunto o a continuare nello svolgimento delle mansioni che gli sono state assegnate.

Tutela giurisdizionale dei diritti (art. 4)

L'art. 9 della Direttiva ha previsto che: "Gli Stati membri provvedono affinché tutte le persone che si ritengono lese, in seguito alla mancata applicazione, nei loro confronti, del principio di parità di trattamento, possano accedere, anche dopo la cessazione del rapporto che si lamenta affetto da discriminazione procedure giurisdizionali e/o amministrative, comprese, ove lo ritengano opportuno, le procedure di conciliazione finalizzate al rispetto degli obblighi derivanti dalla presente direttiva".

Il Decreto Legislativo in esame all'art. 4 (tutela giurisdizionale dei diritti) comma 1 rinnova l'art. 15 ultimo comma della legge 20 maggio 1970 n. 300 (Statuto di lavoratori) che stabiliva la nullità di ogni atto diretto alla discriminazione politica religiosa, razziale di lingua o di sesso ed aggiunge altri casi in cui opera il divieto di discriminazione: situazioni di handicap, di età, di orientamento sessuale o di convinzioni personali.

Numerose annotazioni all'intervento legislativo in esame sottolineano che la nuova legislazione, riformando la norma dello Statuto dei lavoratori, introduce una disciplina più sfavorevole al lavoratore; infatti se da un lato essa amplia i casi in cui si può determinare una discriminazione, dall'altro, attraverso le eccezioni di cui al comma 3 dell’art 3 del Decreto legislativo 216/03, pone diversi limiti che non erano in alcun modo previsti nell'art 15 dello Statuto dei lavoratori. In tal modo, si determina una violazione dell'art 8 della direttiva secondo il quale le norme di attuazione non possono "in alcun casocostituire motivo di riduzione del livello di protezione contro la discriminazione già predisposto dagli Stati membri nei settori di applicazione della presente direttiva".

Esaminando nel dettaglio gli strumenti giurisdizionali a tutela del lavoratore vittima di discriminazione, osserviamo che questi può avvalersi delle procedure semplificate che sono previste dall'art. 44 commi del Testo Unico sull'Immigrazione ed ha la facoltà di delegare ad una rappresentanza locale di un sindacato dei lavoratori l'azione contro il datore di lavoro.

A proposito di sistema probatorio l'art. 4 comma 4 dispone che: "Il ricorrente al fine di dimostrare la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno, può dedurre in giudizio, anche sulla base di dati statistici, elementi di fatto, in termini gravi, precisi e concordanti, che il giudice valuta ai sensi dell'articolo 2729, primo comma, del codice civile" ovvero secondo il suo prudente apprezzamento.

Il legislatore italiano richiama l'art. 2729 del codice civile ed aggiunge che il ricorrente, al fine di provare la sussistenza di un atto discriminatorio a suo danno può avvalersi di dati statistici.

La legislazione italiana pone a carico del lavoratore la presentazione in giudizio della prova della fondatezza della propria domanda e dispone che a tal fine siano allegati fatti oggettivamente gravi, precisi e concordanti i quali potranno solo convincere il giudice della bontà delle argomentazioni portate dal lavoratore, poiché la valutazione circa l'idoneità degli indizi a fondare una prova per presunzioni è rimessa alla piena discrezionalità del giudice

Anche sotto tale aspetto si ravvisa una grave carenza nel recepimento da parte del legislatore italiano della Direttiva Europea che al paragrafo 31 della sua premessa afferma che:

"Le norme in materia di onere della prova devono essere adattate quando vi sia una presunzione di discriminazione e, nel caso in cui tale situazione si verifichi, l’effettiva applicazione del principio della parità di trattamento richiede che l'onere della prova sia posto a carico del convenuto. Non incombe, tuttavia al convenuto provare la religione di appartenenza, le convinzioni personali, la presenza di un handicap, l'età o l'orientamento sessuale dell’attore."

Il Decreto legislativo non ha previsto alcun'inversione dell'onere della prova, strumento di fondamentale importanza in questi processi a motivo  dei problemi e delle difficoltà che il lavoratore deve affrontare per fornire in giudizio la prova della discriminazione con particolare riguardo alla difficoltà di:

• trovare colleghi disposti a testimoniare contro il loro datore di lavoro;
• difficoltà a trovare prove documentali idonee.

Si rileva che il legislatore italiano ha svuotato la procedura di rafforzamento della posizione della persona discriminata previsto dalla direttiva 78/2000, la quale, all'art. 10 comma 1, dispone che "Gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che, allorché persone che si ritengono lese dalla mancata applicazione nei loro riguardi del principio della parità di trattamento espongono, davanti ad un tribunale o a un’altra autorità competente, fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incomba alla parte convenuta provare che non vi sia stata violazione del principio della parità di trattamento."

Con il provvedimento che accoglie il ricorso, il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, (in questa nozione è compreso il danno morale soggettivo, il danno esistenziale e il danno biologico nel caso in cui a causa del trattamento discriminatorio  il lavoratore subisca alterazioni della sua integrità fisica e psichica medicalmente accertabili) ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell'atto discriminatorio, ove ancora sussistente e  la rimozione degli effetti, oltre alla pubblicazione delle sentenza a spese del convenuto, per una sola volta su un quotidiano di tiratura nazionale  (art. 4, commi 5 e 7).

Legittimazione ad agire (art. 5)

Il Decreto legislativo 216/2003 dispone che  legittimate ad agire in nome e per conto o a sostegno della persona discriminata sono le rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale (art. 5 comma 1) le quali sono, altresì legittimate ad agire nei casi di discriminazione collettiva qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione (art. 5 comma 2).

Da più parti si rileva che l'aiuto del sindacato è importante se congiunto con la collaborazione e il sostegno delle Associazioni di riferimento, che nello specifico sono considerate vitali e che la normativa comunitaria prevede una disciplina più ampia e riconosce la legittimazione ad agire alle associazioni, alle organizzazioni e alle altre persone giuridiche che abbiano un interesse legittimo a garantire che le disposizioni della direttiva siano rispettate (in particolare gli articoli 9 e 14 della Direttiva 78/2000 delineano un procedimento che rafforza l'operato delle Associazioni e delle Organizzazioni alle quali le persone discriminate possono afferire).

Legge n. 67 del 1 marzo 2006 "Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazione" (pubblicata sulla G.U. n. 54 del 6 marzo 2006)

Si tratta di una legge di iniziativa governativa; il disegno di legge risale al 2 luglio 2003 (sette giorni prima dell’emanazione del D.lgs 216 del 9 luglio 2003).

Finalità ed ambito di applicazione (art. 1)

La Legge 67/06 si propone di estendere la particolare tutela giurisdizionale che il decreto legislativo 216/03 prevede a favore delle  persone disabili vittime di discriminazione nel contesto lavorativo, a tutti i potenziali e numericamente rilevanti casi residui in cui la persona disabile risulti destinataria di comportamenti discriminatori al di fuori del contesto lavorativo.

Il provvedimento intende:

• garantire alle persone disabili una piena parità di trattamento in ogni settore della vita;
• fornire un'efficace risposta alla forte aspettativa rappresentata da numerose categorie di disabili;
• dare risposta ad un’esigenza di completezza del sistema.

Nozione di discriminazione (art. 2)

Il legislatore ha cercato di definire il concetto di discriminazione ed ha individuato i comportamenti che debbono essere considerati discriminatori.

La distinzione della discriminazione sia essa diretta o indiretta ricalca la distinzione contenuta nel Decreto legislativo 216/2003: la discriminazione diretta si ha quando, per motivi connessi alla disabilità, una persona è trattata meno favorevolmente di quando sia, sia stata o sarebbe trattata una non disabile in situazione analoga (art. 2, comma 2) mentre la discriminazione indiretta si verifica nei casi in cui una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto alle altre (art. 2 comma 3).

Sono, inoltre, considerate discriminazioni le molestie ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per motivi connessi alla disabilità, che violano la dignità e la libertà di una persona con disabilità, ovvero creano un clima di intimidazione, di umiliazione e di ostilità nei suoi confronti (art. 2 comma 4).

Tutela giurisdizionale (art. 3)

La Legge 67/2006 come il decreto legislativo 216 /2003 nel delineare le modalità attraverso le quali la persona con disabilità, vittima di discriminazioni, può agire in giudizio a tutela dei suoi diritti riprende  la normativa in tema di disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (decreto legislativo n. 286 del 25 luglio 1998).

Quindi a  fronte di un comportamento produttivo di una discriminazione, accanto agli ordinari mezzi di tutela giurisdizionale può essere attivata la procedura prevista dall’art 44 del decreto legislativo 286/1998 mediante presentazione di un con ricorso davanti al tribunale civile in composizione monocratica (art. 3 comma 1).

Con riferimento ai mezzi di prova , l'art 3 comma 2 riprende la disciplina delineata nel decreto legislativo 216/03 e dispone che "il ricorrente, al fine di dimostrare la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno, può dedurre in giudizio elementi di fatto, in termini gravi, precisi e concordanti, che il giudice valuta nei limiti di cui art. 2729, primo comma, del codice civile.

L'art 44 del decreto legislativo 286/98 prevede che il ricorrente, al fine di dimostrare la sussistenza, a proprio danno, del comportamento discriminatorio, possa  dedurre elementi di fatto, anche a carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi contributivi, all'assegnazioni delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell'Azienda interessata.

Nel caso di accoglimento del ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio, ove ancora sussistente, e adotta ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione, compresa l'adozione, entro il termine  fissato nel provvedimento stesso, di un piano di rimozione delle discriminazioni accertate (art. 3 comma 3).

Il giudice può ordinare la pubblicazione del provvedimento sopramenzionato, a spese del convenuto, per una sola volta, su un quotidiano a tiratura nazionale ovvero su uno dei quotidiani a maggiore diffusione nel territorio interessato (art. 3 comma 4).

Legittimazione ad agire (art. 4)

Oltre alla vittima di discriminazione sono legittimati ad agire, a seguito di delega rilasciata per atto pubblico o per scrittura privata autenticata a pena di nullità, in nome e per conto della persona vittima di discriminazione, le associazione e gli enti individuati con decreto del Ministro per le pari opportunità, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base delle finalità statutarie e della stabilità dell’organizzazione (art. 4  comma 1).

Le associazioni e gli enti possono intervenire nei giudizi per danno subito dalle persone con disabilità e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento degli atti lesivi degli interessi delle persone stesse (art. 4 comma 2).

Le associazioni e gli enti sono altresì legittimati ad agire in relazione ai comportamenti discriminatori quando questi assumano carattere collettivo.

Decreto del Ministro per i Diritti e le pari opportunità di concerto con il Ministro per la Solidarietà sociale del 21 giugno 2007 pubblicato sulla G.U. 181 del 6 agosto 2007.

"Associazioni ed enti legittimati ad agire per la tutela delle persone con disabilità vittime di discriminazione"

E’ utile ricordare che la Legge 67/2003 ha previsto che:

• la persona con disabilità che si ritiene vittima di discriminazioni può proporre ricorso personalmente (senza l’assistenza di un avvocato) oppure delegando un'associazione ad agire in giudizio in suo nome e per suo conto.
• in relazione  a comportamenti discriminatori di carattere collettivo le associazioni possono agire in giudizio in nome e per conto proprio.

La legge 67/2003 ha rinviato ad un successivo Decreto la concreta individuazione dei criteri attraverso i quali le Associazioni e gli enti possono ottenere il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio per la tutela dei diritti delle persone con disabilità vittime di discriminazione. Il Decreto Ministeriale (Decreto del Ministro per i Diritti e le pari opportunità di concerto con il Ministro per la solidarietà sociale) è stato emanato il 21 giugno 2007.

Legittimazione ad agire (art. 1)

"Sono legittimati ad agire ai sensi degli articoli 3 e 4 della Legge 67/2004, in forza di delega rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata a pena di nullità, in nome e per conto del soggetto passivo della discriminazione, le associazioni e gli enti individuati con Decreto del Ministro per i Diritti e le pari opportunità, di concerto con il Ministro della Solidarietà sociale.

Requisiti per il riconoscimento della legittimazione ad agire (art. 2)

Il riconoscimento della legittimazione ad agire da parte dell’associazione o dell’ente "valutato sulla base della finalità statutaria e della stabilità dellorganizzazione" è subordinato al possesso di particolari requisiti.

L'Associazione

• deve essere costituita per atto pubblico e scrittura privata autenticata ed essere effettivamente operante da almeno tre anni;
• deve essere in possesso di uno Statuto che sancisca un ordinamento a base democratica che preveda come scopo esclusivo o preminente la promozione della parità di trattamento e la tutela dei diritti delle persone con disabilità ovvero il contrasto ai fenomeni di discriminazione senza fini di lucro.

Il legale rappresentante dell'Associazione

• non deve aver riportato condanne, in relazione all’attività dell’Associazione;
• non deve essere stato dichiarato fallito o insolvente;
• non rivestire la qualifica di imprenditore o di amministratore di imprese di produzione e servizi, in qualsiasi forma costituite, per gli stessi settori in cui opera l'Associazione o l'ente;

Richiesta di riconoscimento della legittimazione ad agire (art. 3)

Vengono indicati i contenuti, le modalità, i termini di presentazione della domanda che deve essere presentata dalla Associazione e redatta secondo uno schema  dettagliato (Modello A che fa parte integrante del Decreto Ministeriale) ed i documenti che debbono essere allegati.

Commissione di valutazione (art. 4)

Una commissione di valutazione, nominata con Decreto del Ministro per i Diritti e le pari opportunità provvede, con cadenza semestrale all’istruttoria delle domande presentate  e redige un elenco delle Associazioni e degli enti.

L'elenco è approvato con Decreto del Ministro per i Diritti e le pari opportunità in intesa con il Ministro della solidarietà sociale.

Conferma biennale (art. 5)

Ogni due anni, le Associazioni e gli enti che sono stati inseriti nell'elenco debbono presentare la richiesta di conferma  la del riconoscimento ottenuto. Lo schema della domanda è contenuto nell’allegato B che forma parte integrante del Decreto Ministeriale).